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ICMS/ISS - Justiça pode afastar a dupla tributação

Segundo noticiado em Boletim do Supremo Tribunal Federal (STF) de 17 de maio último, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou, naquela Corte, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4413), para contestar a dupla exigência tributária, abrangendo tanto o ISS quanto o ICMS, sobre a mesma operação, em decorrência de dupla interpretação de subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, abrangendo atividades de natureza mista.

Trata-se das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, relacionadas no subitem 13.05 daquela Lista. O texto legal dá margem para dupla interpretação, conforme ressalta a CNI, gerando conflito de competência entre o Poder Estadual, de um lado, e o Poder Municipal e o Poder Distrital, de outro lado. Na realidade, o conflito abarca também o Fisco Federal, conforme veremos adiante. Temos, então, tripla tributação, e não dupla tributação.

Esse problema da tripla tributação afeta também as atividades elencadas no subitem 14.5 da LC 116/03: ?Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.?

Uma interpretação desses dispositivos, ao gosto dos poderes competentes para cobrar o ISS, é que todas essas atividades têm a natureza jurídica de prestação de serviços, independentemente da destinação dos produtos sobre os quais são aplicadas. O Fisco Estadual e o Fisco Federal pugnam pela interpretação contemplando uma dissociação de sentidos, baseada especialmente na diferenciação da destinação. Aquelas atividades configuram venda de mercadoria e/ou operação de industrialização se os produtos são destinados a comercialização ou a emprego, como insumos, no processo produtivo do destinatário. Caracterizam-se como prestação de serviços, segundo essa interpretação, apenas quando os produtos destinam-se a usuário final.

A questão dos produtos de composição gráfica foi pacificada pela Primeira Seção do STJ, em decisão publicada em 23/03/2009, aplicável a todos os processos com discussão da mesma matéria, por ter sido julgada pelo rito de recurso repetitivo (REsp 1.092.206/SP). Abordando, no caso, produção e venda de embalagens personalizadas para utilização em produtos a serem comercializados pelo destinatário, definiu aquela Corte pela tributação exclusiva do ISS. Esse posicionamento fundamentou-se na interpretação de que a prestação de serviços listados na LC 116/03 está sujeita ao ISS mesmo que associada a fornecimento de mercadorias. Somente cabe o ICMS se, na atividade mista, os serviços prestados não constam da Lista. Houve uma aplicação extensiva da Súmula 156 do mesmo tribunal: ?A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS."

A tese encampada pelo STJ tem precedentes favoráveis no STF. Embora o entendimento ainda não esteja pacificado na Suprema Corte, a CNI poderá amargar insucesso em sua pretensão. Os Estados e a União também. Para impressos gráficos, a União simplificou a situação, fugindo da contenda com uma medida prática: estabeleceu alíquota zero para o IPI.

Quanto às atividades de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer, constantes do subitem 14.5 da Lista da LC 116/03, o STJ firmou o entendimento de que estão sujeitas apenas ao ISS, seja qual for a destinação. Outra frustração para os Estados e a União. Falta, contudo, manifestação do STF.

De toda a forma, a iniciativa da CNI é valiosa. Seja qual for a decisão do STF, servirá para pôr fim à perplexidade de uma grande quantidade de empresas, sufocadas pela pressão para pagamento de tributos partindo de três poderes diferentes. Como se trata de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a solução será definitiva e de aplicação obrigatória a todos, indiscriminadamente: governos, judiciário e contribuinte.

Embora a ação trate das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, a decisão poderá ser aplicável à solução da questão envolvendo as atividades elencadas no subitem 14.5 da LC 116/03, embora, nesse caso, haja particularidades, por se tratar de atividades por encomenda, exercidas sobre produtos pertences ao encomendante. Seria recomendável o ajuizamento de ADI especificamente para esse caso.

Milton Carmo de Assis ? Advogado tributarista, sócio da Assis Advocacia